昆山律师郑宝华代理的过山车般一波三折又峰回路转的经济补偿金案

　　这是一个代理员工的劳动争议案件，也是郑律师四年来代理的唯一一个代理劳动者的劳动争议案件，郑律师现在接手的劳动争议案件都只接受用人单位的委托，当然对劳动者没有任何偏见。

　　但就是这个四年来代理的唯一一个代理劳动者的案件，差一点出大纰漏，也差一点给执业生涯抹灰。最终靠委托人的信任及郑律师的孜孜不倦，过山车般的一波三折又峰回路转大获全胜，结果还远远超出委托人和郑律师的预期。

　　为什么要接手这个劳动者的劳动争议案件呢。一是因为这个劳动者是台籍人员，是昆山一家台资企业的管理人员，想帮他一把。二是这个劳动者早年又在台湾律师楼从事辅助工作的经历，对律师特别崇拜。三是这个劳动者对郑律师特别尊重，只要郑律师尽力去打官司，案件输了也认，主要是要出一口气，咽不下这口气。四是这个委托人对郑律师的协助要求特别配合，不惜坐飞机长途奔波。

　　老实说郑律师也特别钦佩这样的委托人，非常乐意接受这样的委托，就算有万难险阻，也乐在其中。

　　好吧，交待了这么多接案的原由，现在交待一下基本案情吧。

　　大概案情是。

　　2012年6月委托人入职台资企业的公司，任职营业部，月薪为11500元，最近签订的劳动合同约定的工作期限为2018年3月1日至2019年3月31日。委托人入职公司至今，公司从未为其缴纳社会保险和住房公积金。

　　委托人跟郑律师交待以上案情后，跟郑律师讲，本人在公司兢兢业业工作6年多，没有功劳也有苦劳，可是公司连社会保险都没帮我缴，更别说住房公积金了，并且本人在台湾都没有劳保和建保。现在打算不干了，有没有什么办法可以拿到赔偿。

　　郑律师仔细了解案情后，告诉委托人，只有一种办法可以拿到经济补偿金，并且一般都要按照律师的操作进行，否则还拿不到。就是按照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项和第四十六条第一项，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。

　　再根据第四十七的规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。所以委托人可以拿到六个半月的工资的经济补偿金，核算一下有近75000元。

　　委托人说那郑律师怎么操作，郑律师说我来帮你发律师函，公司付了，那就不需要走后续法律程序，公司不付，那立即申请劳动仲裁。

　　2018年9月郑律师为委托人发出了律师函。公司收到后，委托人还联系了公司台籍老板，告知没有，不可能付这个钱。

　　委托人几次三番联系后，只能选择走法律程序。

　　其实这个案件，要拿到经济补偿金，还有一个点必须考量。就是委托人是否有办理《台港澳人员就业证》，这是台籍人员在大陆就业的资质，有了这个资质才算合法，没有就算违法，违法就业就不受劳动合同法的保护，就无法获取经济补偿金。相关的案件也都是这样来裁判的。

　　这一点郑律师确认无疑，并且委托人明确告知有办理，并提供的相应的证据材料。

　　在这里额外提一点，根据2018年8月23日《人力资源社会保障部关于香港澳门台湾居民在内地（大陆）就业有关事项的通知》，2018年7月28日国务院印发《关于取消一批行政许可事项的决定》（国发〔2018〕28号），取消台港澳人员在内地就业许可。从2018年7月28日起，港澳台人员在内地（大陆）就业不再需要办理《台港澳人员就业证》，2019年1月1日起终止使用。

　　好了，万事俱备只欠申请劳动仲裁了。案件提交至昆山市劳动人事争议仲裁委员会开发区劳动人事争议仲裁庭后，就等着开庭和裁决了。哪知道就这个时候案件出了大问题，郑律师当时一下子都懵圈了。

　　当时劳动仲裁的开庭通知时间定在2018年11月15日14:30，之前有收到一个昆山法院商品房销售合同纠纷案的开庭传票为2018年11月15日13:30，根据郑律师执业经验时间应该来得及，中间时间一个小时，从法院开车到仲裁庭大概五至十分钟，昆山法院开庭一般估计三十至四十分钟。

　　另外为以防万一，特地在收到劳动仲裁开庭通知后，联系了仲裁员，讲明来由，申请推迟30分钟，仲裁员也很客气说没关系的，到时你把昆山法院的传票复印一份带上。

　　到了开庭当日，先出庭昆山法院案件，昆山法院开庭先由法官助理走法律程序，走完再由承办法官走一遍程序，法官助理是难得的好性子，尽量让原被告双方及第三人举证质证，加之三方的证据比较多，在举证质证阶段花费了大量时间，当然郑律师没有埋怨法官助理的想法，开庭是应该这样耐心仔细，不过以往开庭都不是这样的。等开完庭赶到劳动仲裁庭上已经是15:15了。

　　仲裁员在14:30多就打电话给郑律师，郑律师开庭没法接，就联系到律所和实习律师，郑律师判断仲裁员估计把郑律师推迟半小时开庭的申请忘记了。最主要是公司律师，一看郑律师没按时到庭，就要求按撤诉处理，在郑律师到庭时，都已经离开了。

　　当然郑律师也提出了申辩意见，但是案件还是按照按撤诉处理。

　　郑律师本人目前从未用过这一招，倾向于认为不要随便用这一招，因为案件后续还要走流程，还增加了工作量。

　　既然这样按撤诉处理就按撤诉处理吧。大不了再申请一次劳动仲裁嘛。殊不知想的太简单了。

　　旧的《劳动人事争议仲裁办案规则》2009年1月1日施行，2017年7月1日废止。

　　新的《劳动人事争议仲裁办案规则》2017年4月24日人力资源社会保障部通过，自2017年7月1日起施行。其中第三十九条规定，申请人收到书面开庭通知，无正当理由拒不到庭或者未经仲裁庭同意中途退庭的，可以按撤回仲裁申请处理；申请人重新申请仲裁的，仲裁委员会不予受理。

　　看清了吧，按撤回仲裁申请处理的，申请人重新申请仲裁的，仲裁委员会不予受理。郑律师特地探讨了几位同行，经探讨和查询后才知道有这一条。这个时候真的懵圈了。按照最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百一十四条，原告撤诉或者人民法院按撤诉处理后，原告以同一诉讼请求再次起诉的，人民法院应予受理。原告可以起诉二次，法院应当受理二次。但是这个新的《劳动人事争议仲裁办案规则》第三十九条就把这个权利剥夺了，只能申请仲裁一次，第二次就不受理了。

　　而且还是一个部门规章，是人力资源社会保障部通过的。民事诉讼法司法解释可是法律，是全国人大常委会通过的。劳动仲裁是前置程序，前置程序走不了，就等于断了走法院的路，相当于部门规章的条款干掉了法律的条款，匪夷所思吧。

　　另外根据《中华人民共和国立法法》第八条第八项民事基本制度只能制定法律；第十项诉讼和仲裁制度只能制定法律。郑律师认为诉权即申请仲裁的权利和起诉法院的权利，仲裁院和法院受理与否就是基本制度，应该由法律来制定。从法律的效力等级上讲，新的《劳动人事争议仲裁办案规则》是部门规章不是法律，但民事诉讼法司法解释是法律。

　　从法律的制定上，新的《劳动人事争议仲裁办案规则》第三十九条及违法了立法法。从法律位阶上，下位法违反了上位法，新的《劳动人事争议仲裁办案规则》第三十九条违反了最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百一十四条。

　　郑律师同时还检索了大量案例，都支持了郑律师的这个判断。就是说仲裁庭不受理没关系，法院还是受理和判决。

　　郑律师把案情和遭遇的问题，全盘和委托人作了沟通，委托人还是通情达理，跟郑律师讲，真的打不赢了，也认命，但仍不服气，望郑律师只要有可能，一点要打赢，本人现任的老板还在看这我的案子呢。

　　委托人能够患难与共，郑律师还有什么理由不迎头而上克服万难呢。

　　接下来，郑律师就继续发力了。

　　在案件被昆山开发区仲裁庭按撤诉处理后，郑律师重新申请劳动仲裁，仲裁委出具了不予受理案件通知书。郑律师接着起诉昆山法院，昆山法院予以受理，并按期安排开庭，经开庭审理查明案情，判决全部支持了委托人的诉讼请求，由公司支付经济补偿金75000元。

　　大快人心。

　　当然案件还没有结束，公司又提出了上诉，就在前二周，郑律师接到了苏州市中级人民法院的应诉通知书，书记员告知这个案件不再传票传唤调查了，书面审理。根据郑律师的执业经验，这个案件就是板上钉钉了，在郑律师印象中，即使是没有任何争议的案件，也是走一遍调查程序的，哪怕五分钟十分钟。近一年来有争议的案件，二审都要开二次三次庭的。连庭都不开了，肯定是驳回上诉维持原判了。

　　好了，案件写到这里要结束了。这个案件给郑律师更多的是教训，记忆深刻无法抹去的一个教训。应深刻记之。

昆山律师郑宝华  2019年12月3日  撰写