昆山宝马司机反被砍死案不构成正当防卫

　　2018年8月27日晚，在江苏省昆山市震川路，发生开宝马男子手持砍刀，砍骑车男子，反被骑车男子砍死的刑事案件。

　　这个案件，一时间通过微信等网络传播，一时全民参与，形成当下昆山地区的热点，当然其他地方也传开了，我亲戚（不在昆山）就在2018年8月28日晚上十点多，问我“昆山开宝马的混混被开电瓶车的人砍死了啊？”。

　　这个案件的热点主要是是否构成正当防卫？正当防卫是近几年的讨论热点，或一直是讨论热点，特别是在于欢一案中达到了一个高潮，但是经过于欢一案，民众仍不过瘾。

　　另外，我们的刑法对正当防卫的认定，也过于严格。司法实践中，被法院认定为正当防卫的少之又少。这一点，又增加了民众的讨论热情。

　　律师当然不能缺席讨论。

　　所以，特地在2018年8月29日上午挤出时间，写了这篇文章，以供大家借鉴和参考。

　　我这个文章是抛开民愤、舆论、仇恨、同情、感情等等成分的。当然实际上不可能完全抛开的，只能尽量，还原案件的事实后，进行案件刑法定性的判断。

　　还要说明一个前提，本文章事实部分的认定，主要是根据网络上2分43秒的视频。

　　好，我们现在分二步走，先分析事实，再做法律定性判断。

　　第一步，进行事实分析判断。最终事实以昆山法院或苏州中院查明为准。

　　根据视频（没有音频，听不到沟通的对话），大致能认定，2018年8月28日晚开宝马男子，从机动车慢车道借非机动车道想右拐，右侧骑车男子挡住了去路，左后门下来一白T恤男子，接着右门下来一黑衣女子，黑衣女子把骑车男子和车辆移位到路肩上路面，再接着，左前门驾驶室下来了开宝马男子，走到路肩上路面，先用脚踢骑车男子，后来用拳头打骑车男子头面部，边上的白T恤男子也打了一拳骑车男子，不知有无打到。这个过程中骑车男子是退让，没有反击。

　　可是这时候，开宝马男子，反身回头走向宝马车，拉开驾驶座车门，从里面拿出一把砍刀，目测有四五十厘米长。回到路肩上路面，这个时候骑车男子在原地，开宝马男子用砍刀，好像用砍刀侧面，拍了骑车男子头面部，又拍了骑车男子大腿部，第三下是砍大腿部，不是侧面了。第四下的时候，砍刀被甩或砍飞出去了，到了机动车道上。这四下看手势不是很用力。

　　这个时候，开宝马男子和骑车男子，共同跑向机动车道，抢砍刀，开宝马男子没能抢得过骑车男子，骑车男子抢到砍刀，第一刀砍在还趴在路面上的开宝马男子腰腹部，第二刀紧接着砍在准备起身的开宝马男子的头颈部，第三刀砍在已站立状态的开宝马男子的头颈部。前三刀，骑车男子和开宝马男子处于相处状态。

　　第四刀、第五刀、第六刀砍在处于逃跑状态中的开宝马男子的头颈部，当然第六刀有无砍到，看不清楚了，第四刀、第五刀、第六刀的时候，骑车男子在追赶，开宝马男子在逃跑。看前五刀的骑车男子的砍的手势都有点或比较用力。

　　以上，是视频中的内容。

　　据说开宝马男子是“混混”，这个现在还没有证据证实，这是舆论的观点。是不是“混混”，对案件的定性实际是有影响的。是不是“混混”，在案件中也影响当事人的判断和行为的。郑律师的文章抛开这个没有认定的事实。

　　第二步，进行法律定性判断，到底是不是正当防卫？还是故意伤害？或故意杀人？

　　先讲讲正当防卫的理论。这个理论比刑法的正当防卫的特征还要重要。司法实践中当认定正当防卫出现争议时，就是按照这个理论来认定的。

　　有二个理由。第一个理论，是我们国家刑法的撤退理论或逃跑理论。第二个理由，是英美法系国家的，坚守阵地理由。当然还有一个理由，是进攻理论，估计还没有哪个国家采用。

　　郑律师的分析是按照第一个理论来的，即撤退理论。

　　在开宝马男子从驾驶室拿出砍刀，到砍刀被甩或砍飞出去了，这个时间段，骑车男子有三次撤退或逃跑的时机。第一次是被开宝马男子拳头打头面时，就可以撤退或逃跑。

　　第二次是在开宝马男子从驾驶室拿出砍刀的时候，骑车男子就可以逃跑了，而不是站在原地。第三次是砍刀被甩或砍飞出去了时，就可以撤退或逃跑。

　　第一次和第二次，估计没有造成轻伤或轻微伤，估计不构成刑事案件。当然也可能构成寻衅滋事罪之类的。

　　第三次是砍刀被甩或砍飞出去了时，就直接撤退或逃跑。或抢到砍刀，开宝马男子还趴地上时，立即撤退或逃跑。但骑车男子没有，抢到了砍刀，有点或比较用力的砍向开宝马男子腰腹部，按照现有我国的刑法撤退理论或逃跑理论，可以认定为故意伤害罪或故意杀人罪。当然法官宽松一点，在汹汹民意和舆论的前提下，认定防卫过当也可以。

　　但第二次至第六次的砍头颈部，特别是第四次至第六次，开宝马男子逃跑过程中，仍砍头颈部的要害部位，认定故意杀人罪，完全没有问题。

　　这个观点，普罗大众肯定不接受，如果不接受，感情上接受不了，各位就当听听不一样的意见。兼听则明吗。

　　最后，这个案件也可以作为正当防卫认定理由转换的时机，过渡到对受到伤害或伤害威胁有利的“坚守阵地理论”。

　　时间有限就写到这里，还要继续做事情呢。

昆山律师郑宝华  原创  2018年8月29日13:00完