被当场懵逼的上海二中院审理

　　程序正义也是正义，有时比实体正义更重要。

　　审理案件的法官干的事情就二个字，即审判，就是审理和判决。审理前的准备可以包括在审判中。另外，受理是立案法官干的事情，起诉是当事人干的事情。

　　本文通过郑律师代理的一起上诉案，讨论二审传票中传唤事由一栏为审理，此时审理的定性问题？也就是法官能否把审理解释为调查和询问方式的不开庭审理？及对当事人的利害关系，这个在实务中的定性和操作一直存在认识错误，包括法官。

　　不作深入探讨根本不知道有多大利害关系，郑律师下班后吃完晚饭，在网上下载了一部最新美国大片金刚骷髅岛，看完后九点多了觉得不踏实，还是要把文章写下来，一探究竟。

　　开通审理前就提出法官的解释不对，审理就是开庭审理，如不开庭审理应当明确调查和询问。开庭审理后觉得更不对。法律的生命在于经验，法律书店里的裁判规则、观点集成、公报案例等等，估计是讲不到这个问题的。可是，有时候你不和他咬文嚼字，他就会和你咬文嚼字。

　　起因是这样的，2017年4月12日郑律师出庭代理一起上海市第二中级人民法院开庭审理的买卖合同纠纷案，郑律师代理一方的上诉人，即一审原告（下称昆山公司），不服一审即上海市青浦区人民法院判决，同时一审被告（下称上海公司）也提出了上诉，也是上诉人。双方互为上诉人。

　　就在审理前五分钟，主审法官告诉郑律师，上海公司因为法定代表人出国，所以今天不来了，改日法庭再安排一个时间，让上海公司来一趟进行谈话，到时你可以不来。今天的审理不是法律上的审理，属于谈话性质。

　　郑律师当场有点懵逼，审理怎么会是谈话？这个偏差也太大了。就算是谈话，也不可以再为上海公司安排一次谈话啊，实务中也未有这样处理的。还有，实务中从未有这样牛逼的不出庭，法定代表人出国了是正当理由吗，不是有委托的律师吗？还有可以委托员工啊，还有你法定代表人就是变成光杆司令了，只有你一人出庭了，你也可以提前作安排啊。在苏州市中级人民法院，如果不是开庭审理，传票中的传唤事由一栏会明确是调查，并且备注栏明确，调查视同开庭审理，不管是上诉人或被上诉人，任何一方不出庭，都算缺席，法官都不会安排第二次的调查。

　　郑律师是2017年4月7日收到上海二中院的传票，传唤事由一栏明确是审理，郑律师对这一点作了特别注意，按照郑律师的经验和知识，应当是开庭审理，并且是公开开庭审理。

　　为什么呢？因为审理的方式分二种，一种是开庭审理，一种是不开庭审理。开庭审理又分为公开开庭审理和不公开开庭审理。公开开庭审理是原则，不公开开庭审理是例外。不公开的有国家秘密、个人隐私。离婚案件是申请不公开，实践中也极少有申请不公开审理的，都是公开的，有双方的父母等到庭旁听。郑律师代理是买卖合同纠纷案件，所以应当是公开开庭审理。

　　那不开庭审理具体又指什么？《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定，第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。所以，对此法条的理解是在二审中开庭审理是原则，不开庭审理是例外。

　　知道了吧。不开庭审理又分二种，一种是阅卷的方式不开庭审理，一种是调查和询问当事人的方式不开庭审理。所以文前有讲到，苏州中院用调查不开庭审理就是第二种。

　　讲到这里，有人会提出，审理包括不开庭审理，上海二中院有权利选择啊。郑律师认为不对，第一，法官应当在发出传票时就作出选择和确定，传票发出后审理的方式就已经确定了，一旦选择确定后就不存在再选择。第二，选择和确定后，就应当依法履行职责。

　　法律对审理的方式规定的如此明确的情况下，如果上海二中院用阅卷方式不开庭审理，就不存在传唤当事人的情形，这不是本文讨论的情形。如果是用调查和询问当事人的方式不开庭审理，就必须明确是调查和询问，否则怎么把审理解释为调查和询问，既然能解释为调查和询问，那更能解释为开庭审理，所以在审理方式确定的情况下，只能解释为开庭审理，无法解释为调查和询问。另外法律已明确不开庭审理有调查和询问，法官就应当明确为调查和询问。

　　所以，上海二中院这样的审理方式，是对上诉人诉讼利益的莫大践踏。因为按照民事诉讼法的相关规定，开庭审理，上海公司无正当理由拒不到庭的，视为放弃诉讼权利，进行缺席审理和判决。另外，上海公司在上诉的情况下，诉讼地位属于上诉人，作为上诉人无正当理由拒不到庭，按撤诉处理。这样的话，二审的判决结果，第一在昆山公司是被上诉人的情况下，将不会增加昆山公司的不利；第二在昆山公司作为上诉人的情况下，法院可以作出更有利于昆山公司的判决。就是说对昆山公司来说，最坏的结果就是一审的结果，最好的结果就是推翻一审对昆山公司不利的结果。

　　这个程序规则上设立的诉讼利益，从未打破过，这一次被上海二中院打破了。奇哉。

　　最后，本文不足之处欢迎各位看官指出意见。